El proceso ejecutivo (página 2)

Por ello, como se ha dicho y repetido por un sector de la doctrina, no es acertada la objeción de De la Plaza, que en este punto ha tenido una influencia destacada y perniciosa, a diferencia de tantos otros supuestos en que la influencia del eximio magistrado fue extraordinariamente beneficiosa, ya que contribuyó en gran medida a que la ciencia procesal moderna entrara en la práctica judicial diaria. Y no es acertada, ya que si bien tiene razón al decir que es de esencia en la ejecución que no exista contradictorio, se equivoca al decir que en el juicio ejecutivo existe tal contradicción, que acaba con la sentencia de remate. La ausencia de contradicción es necesaria en la ejecución, antes de despacharla, pero luego de despachada es frecuente la existencia de incidentes declarativos, lo mismo en el ordenamiento español que en los de otros países.

Tratándose de ejecución despachada con base en títulos extrajudiciales, el legislador permite que el ejecutado, si quiere, se oponga a la ejecución. La comparecencia del ejecutado dentro de los cuatro días siguientes a haber sido citado de remate se admite para oponerse a la ejecución; por ello, a no ser que se persone y proponga en forma la declinatoria, dejando constancia de que lo hace únicamente a tales efectos y pidiendo que se suspenda el plazo concedido para oponerse, se entiende que el ejecutado se ha sometido tácitamente a la competencia del juez que mandó citarle. ¿En qué se diferencian – cabe preguntarse – la comparecencia del demandado en el juicio ordinario luego de haber sido emplazado y la del ejecutado en el juicio ejecutivo?; y la respuesta es clara y ha sido reiterada por la jurisprudencia: el ejecutado que comparece, en tanto en cuanto formula oposición explícita o implícitamente, realiza una gestión que se subsume en el artículo 58.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

En el incidente de oposición se invierten las posiciones de las partes; el ejecutante pasa a ser demandado en el incidente en el que es actor el ejecutado, y por esto tiene, como tal actor, la carga de alegar y probar los hechos que sirvan de base a las excepciones y causas de nulidad que invoque. El ejecutante, que está protegido por el título ejecutivo, no tiene carga de la prueba, aunque tenga el derecho a formular defensas consistentes en lo que se ha llamado negación directa o indirecta, y a practicar contraprueba de los hechos que afirme el ejecutado.

Pero en la oposición no existe sólo sumariedad por limitación del objeto, dada por la tasa de las causas de oposición; existe igual sumariedad por la brevedad de los plazos y, en muchos casos, y como ha señalado la doctrina, por lo que podríamos llamar superficialidad del conocimiento. Y es por ello que la sentencia que se dicte no puede ser declarativa de derechos, sino una sentencia meramente procesal, que se pronuncia sobre si debe o no seguir adelante la ejecución o si existe vicio de nulidad en el procedimiento.

Por más que se invoque en ciertos casos que la declaración del juez se contiene no sólo en el fallo, sino a veces en los CONSIDERANDOS ó fundamentos jurídicos, ello es cierto en los juicios declarativos, donde el legislador no limita el contenido de la decisión judicial. En el juicio ejecutivo, y precisamente porque el conocimiento es sumario y limitado, el legislador ha excluido expresamente que en el fallo puedan contenerse declaraciones de derechos, y en perfecta coherencia declara solemnemente que la sentencia que recaiga no producirá excepción o efecto de cosa juzgada.

Porque la sentencia de remate es una resolución de carácter procesal, su eficacia debía limitarse a la constatación no definitiva de un crédito, sin dotar a éste de privilegio alguno, y con posibilidad de que los síndicos en un proceso concursal impugnaran la certeza del débito por vía de un juicio declarativo. 

Tal se adujo en su momento, sostenemos una postura opuesta a la dirección doctrinal y jurisprudencial desarrollada en el último medio siglo, que ha querido ver en el juicio ejecutivo un proceso declarativo, sumario con limitación del objeto, que se inicia con la demanda ejecutiva y termina con la sentencia, que tendría igual carácter o naturaleza que la dictada en el juicio declarativo ordinario.

Para llegar a tal conclusión no sólo hay que violentar los términos en que se expresa el legislador, sino que además hay que forzar las cosas en contra de la misma evidencia muchas veces.

La doctrina ha tenido que inventar una distinción, que no se halla en otros ordenamientos, entre títulos ejecutivos y títulos de ejecución. Los títulos que, según la ley, traen aparejada ejecución no serían títulos de ejecución, sino meramente ejecutivos, que permitirían entrar en un juicio declarativo sumario destinado a obtener la sentencia de remate, que sería el verdadero título de ejecución.

Olvidemos ahora la paradoja de que sea título que permite iniciar la verdadera ejecución, una sentencia que se limita a disponer que siga adelante la ejecución, que evidentemente ya empezó. Como el embargo de bienes se realiza en la fase del procedimiento ejecutivo, antes de la sentencia, es forzoso entonces decir que el embargo ejecutivo es realmente un embargo preventivo. Esa tesis no es sólo contraria a la mera observación de la realidad legal y práctica, sino que resulta inaceptable dentro del sistema de nuestra ley.

Las medidas cautelares, entre las que se encuentra el embargo preventivo, se conceden por razones procesales en determinados supuestos; y la oposición que cabe formular contra ellas, antes o después de que se adopten, se funda y apoya no en razones de fondo, sino estrictamente procesales, o sea debatiendo si concurren o no las condiciones para adoptar la medida, prescindiendo de la razón de fondo.

Por el contrario, en el juicio ejecutivo la oposición no se formula contra el embargo, sino contra la ejecución misma; no se debate si el embargo procedía o no, sino si es la ejecución la que procede.

En el artículo 1.401 se regulan supuestos de embargo preventivo en relación con el juicio ejecutivo; pero se trata entonces de embargos que se solicitan antes de que se despache la ejecución, y mientras se prepara la misma por medio de una diligencia preparatoria para completar el título ejecutivo, y en los supuestos de embargo preventivo anterior al despacho de la ejecución el juez puede exigir al solicitante, que no es ejecutante todavía, que preste fianza o caución para responder de los daños y perjuicios y costas que pueda ocasionar.

Calificar, pues, el embargo ejecutivo como embargo preventivo es una mera salida teórica para justificar lo injustificable desde el punto de vista legal. 

Puede parecer, prima facie, que estamos ante una mera discusión doctrinal sin alcance práctico. Cabe pensar que, en definitiva, lo mismo da que se trate de un declarativo sumario o de una ejecución con incidente contradictorio de oposición, pues los resultados han de ser los mismos. Pero esto es engañoso, ya que la concepción que se tenga del juicio ejecutivo influye de modo muy importante en la interpretación de los textos legales.

En la década de los cuarenta la doctrina dominante entonces – entiéndase: De la Plaza, Prieto-Castro, Guasp, Herce Quemada, Fairen, etc. -, se pronuncia por atribuir al juicio ejecutivo la naturaleza de un proceso declarativo especial y sumario, y en la misma época se introducen en la jurisprudencia nuevas fórmulas que, con mayor o menor extensión, conducen a otorgar a la sentencia de remate valor de cosa juzgada, con flagrante violación del artículo 1.479 de la ley.

La relación entre la postura doctrinal y las innovaciones jurisprudenciales no es ilusoria; es paradigmática en este sentido la cita de Prieto-Castro[18]que afirma que: 

"… se ha de tener claridad en cuanto que el proceso ejecutivo y los análogos a él no son de inferior calidad a la hora de ser emanada la sentencia, respecto de los ordinarios, sino que la sentencia que en ellos recae tiene el mismo valor que las de éstos, si bien sólo respecto de los materiales que se pueden manejar, por disposición legal, y de aquí que, en relación con ellos, la cosa juzgada que se produce, agotados los recursos concedidos, lo es, pura y simplemente, con todas sus consecuencias". 

El olvido de que la sentencia que recae en el juicio ejecutivo, por querer del legislador, es de naturaleza estrictamente procesal, sin pronunciamiento o declaración de derechos, y la adopción de la tesis que ve en el juicio ejecutivo un proceso declarativo especial, han conducido pues a la jurisprudencia a romper – por lo menos aparentemente y en el orden de las declaraciones doctrinales – el artículo 1.479 de la ley, con lo que, entre otras cosas, se ha introducido la mayor incertidumbre, pues la doctrina jurisprudencial dista de ser uniforme.

Para poner de relieve la discrepancia de criterios, y desde polos opuestos, podemos citar la sentencia de 8 de febrero de 1964, que admitió un recurso de revisión contra sentencia dictada en juicio ejecutivo, fundada la Sala Primera del Tribunal Supremo Español en que: 

"… sin que sea obstáculo a la procedencia de la revisión el que la sentencia contra la que se recurre haya sido dictada en juicio ejecutivo – única oposición alegada – porque, si bien la sentencia que en estos juicios se dicta, conforme al artículo 1.469 (rectius: 1.479) de la Ley Procesal no produce excepción de cosa juzgada y queda a salvo el derecho de las partes para promover el ordinario sobre "la misma cuestión" ello es sólo conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, respecto a lo que categóricamente expresa el precepto dejar a salvo la declaración de fondo, pero sin que puedan volverse a reproducir los defectos o faltas del título, ni las excepciones que entran en el ámbito de lo que es materia del juicio ejecutivo[19]las que por producirse respecto a lo sobre ellas resuelto excepción de cosa juzgada den plena firmeza a la sentencia y por consecuencia contra ésta es procedente el recurso de revisión" . 

Por el contrario, en la sentencia de 20 de octubre de 1990 sienta el Tribunal Supremo Español la doctrina siguiente: 

"La primera cuestión que ha de resolverse… es la atinente a determinar si cabe o no recurso de revisión frente a la sentencia recaída en un juicio ejecutivo (sentencia de remate), cuestión ésta que de merecer una respuesta negativa, pues el artículo 1.797 LEC sólo permite este excepcional y extraordinario recurso frente a una sentencia firme, o sea, contra la que no quepa ya medio impugnatorio alguno, condición de firmeza en el sentido expuesto que no es predicable de las sentencia dictadas en los juicios ejecutivos, ya que estas sentencias, conforme establece el artículo 1.477 LEC (rectius: 1.479), no producen la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión, por lo que al disponer el aquí recurrente (demandado en el juicio ejecutivo) de la expresada posibilidad defensiva, no se ha producido la extrema situación justificativa de este excepcional recurso que, con criterio restrictivo, ha de quedar reservado para aquellos supuestos en que, frente a una sentencia firme, no quepa otro medio impugnatorio, como ya tiene declarado esta Sala en sentencia 12-7-88, en supuesto análogo al presente, en que se pretendió utilizar el recurso de revisión frente a la sentencia recaída en un juicio interdictal. Al quedar abierta, repetimos, al recurrente la posibilidad de promover el juicio ordinario correspondiente sobre la misma cuestión, podrá utilizar en el mismo los medios adecuados para la defensa de sus derechos." 

La solución nos parece acertada aunque se argumente de modo discutible, ya que se viene a confundir firmeza con cosa juzgada. La sentencia del juicio ejecutivo es firme en cuanto se han agotado los recursos que la ley concede contra ella, pero no produce efecto de cosa juzgada en cuanto al fondo, y por ello no puede acudirse a la revisión por la potísima razón de que tal revisión se da para rescindir la cosa juzgada producida por una sentencia firme.

En conclusión; para evitar el confusionismo existente, es preciso reconocer al juicio ejecutivo su propia y verdadera naturaleza; y a partir de ella, reexaminar las cuestiones y problemas suscitados, lo que permitirá mostrar cómo las confusiones son más teóricas que reales, y que en la jurisprudencia existen menos contradicciones reales que las aparentes, causadas por las consideraciones jurídicas utilizadas. 

Así, en la ordenación tradicional del juicio ejecutivo, como ya se dijo antes, el juez, presentada la demanda ejecutiva, debía despachar o no la ejecución atendiendo únicamente a la regularidad formal de los títulos. Algunas supuestas "mejoras" han sido introducidas en las últimas reformas legislativas, de modo tal que el sistema ha salido cada vez más "empeorado" a causa de aquéllas.

En la reforma de 1984 se fijaron en el artículo 1.439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los criterios de competencia que debían aplicarse en el juicio ejecutivo, y que no diferían de las reglas generales del artículo 62 que hasta entonces se habían aplicado. Lo curioso es que, en el artículo 1.440, se obliga al juez a valorar de oficio su propia competencia objetiva y territorial.

El precepto, siento decirlo, era ya un perfecto disparate. La competencia objetiva en el juicio ejecutivo corresponde siempre al Juez de Primera Instancia; la cuantía de la reclamación no tiene nada que ver con la competencia objetiva, sino con la apertura del juicio. En otras palabras, si la cuantía reclamada es inferior a la fijada en el artículo 1.435, la ejecución no será despachada, pero no por falta de competencia objetiva del juez, sino por falta de la condición esencial de apertura, que afecta a la regularidad misma del título. El precepto, en cuanto a la competencia objetiva, carece, pues, de sentido.

El caso de la competencia territorial es peor. En el artículo 1.439 – en la redacción dada al mismo en el año 1984 -, existía un fuero preferente – el de la sumisión expresa -, seguido de fueros alternativos: 

"el lugar de cumplimiento de la ejecución, según el título, ante el del domicilio del demandado de alguno de ellos, ante el del lugar en que se encuentren los bienes inmuebles, especialmente hipotecados, si los hubiere". 

En la redacción de 1992 se ha mantenido la redacción con una diferencia: se ha suprimido la primacía del fuero de la sumisión expresa, y se ha añadido el estrambote de: 

"sin que sean aplicables las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la sección segunda del Título II del Libro primero". 

Quedan, pues, sin aplicación los artículos 56 a 61, ambos inclusive; el precepto merece varios comentarios. 

Analicemos en primer lugar la ratio de la supresión de la sumisión expresa en los juicios ejecutivos. Se ha dicho que obedecía a la necesidad de evitar las concentraciones de trabajo en grandes capitales, dada la existencia en ellas de grandes compañías, bancarias o industriales, que exigían a los que con ellas contrataban someterse al domicilio del fuero del acreedor.

Bendita ingenuidad del legislador. Bastará con que tales compañías consignen en los títulos su propia sede como lugar de cumplimiento de la obligación, y estaremos igual que antes. Si de verdad se quería conseguir la ruptura de tales concentraciones de juicio, la solución debería haberse buscado limitando los efectos de la autonomía de la voluntad en los casos de contratos de adhesión, en que la parte débil acostumbra a ser un asegurado, un consumidor, un cliente de la institución financiera.

Lejos de ello, al señalar diversos criterios alternativos sin jerarquía entre ellos, se privilegia la posición de los acreedores prepotentes. El examen de la competencia territorial por el juez tiene sentido cuando existe un único criterio de determinación de la competencia, un único fuero. Pero si son varios los fueros, y además sin jerarquización, quiere decir que el juez sólo podrá rechazar el despacho de la ejecución cuando no concurra criterio alguno de los enunciados en el precepto. Con ello, la elección del juez queda al arbitrio del actor ejecutante dentro de los límites fijados por los fueros alternativos.

La técnica del artículo 62 es muy superior a la introducida en la reforma para el juicio ejecutivo. Porque, además, el lugar de cumplimiento de la obligación tendrá certeza, por lo menos relativa, al ceñirse al fijado en el título; pero el domicilio de un demandado único, o de uno entre varios, ¿cómo podrá determinarlo el juez para examinar su propia competencia? Si el actor designa el domicilio del demandado, necesario además a efectos de embargo y citación de remate, ¿podrá el juez apreciar de oficio que el domicilio es otro, tratándose de una cuestión de hecho?.

Se dice derogada la sumisión tácita. Imaginemos que un demandado comparece, una vez citado de remate, para oponerse a la ejecución; ¿quiere esto decir que no quedará por ello sometido y que podrá plantear la cuestión de competencia por vía de excepción? ¿Se ha convertido la competencia territorial en competencia vertical al ser de ius cogens?

¿Podrá el demandado citado ante juez que no es el de su domicilio plantear la cuestión de competencia por declinatoria o inhibitoria, ya que los artículos 72 y siguientes siguen siendo de aplicación?

Las reformas de una ley tan completa como la de Enjuiciamiento Civil exige conocer bien lo que el profesor Prieto-Castro ha llamado alguna vez la matemática procesal, y es evidente que las últimas reformas son en este orden muy desafortunadas.

 Creo que los nuevos textos legales hay que interpretarlos en relación con los demás, de un modo sistemático y buscando soluciones lógicas.

Está claro que a partir de hoy no cabe la sumisión expresa como determinante de la competencia en el juicio ejecutivo. Desde que el legislador obligó al juez a examinar su propia competencia territorial es obvio que tampoco era posible la sumisión tácita del actor, en el sentido de que el actor no tenía libertad para elegir juez entre todos los del territorio nacional. No hacía falta el estrambote colocado al artículo 1.439 para que quedara eliminada la sumisión tácita del actor entendida como libertad de elegir juez.

Pero no se puede en cambio entender que el estrambote aludido priva de eficacia a la sumisión tácita de modo completo y absoluto, a menos que dejemos muchos problemas sin solución. Primero, si el actor presenta la demanda ante un juez competente por concurrir uno de los criterios de competencia regulados, queda sometido a él, de modo que no puede luego invocar la competencia de otro juez distinto, en aplicación de otro criterio.

Un ejemplo de lo que decimos puede darse en el siguiente supuesto: elegido por el actor el domicilio de uno de los demandados, se opone por medio de cuestión de competencia la falsedad de tal domicilio. El actor, al contestar el requerimiento inhibitorio, o a la declinatoria, no puede invocar el fuero del lugar de cumplimiento de la obligación, porque él mismo lo descartó.

La sumisión tácita del deudor no puede tampoco entenderse comprendida dentro de la inaplicabilidad de los preceptos atinentes a la sumisión tácita en general. Si el deudor comparece, una vez citado de remate, y realiza cualquier gestión – entre ellas anunciar la oposición – que no sea la de proponer en forma la declinatoria, queda sometido al juez y no podrá luego alegar la falta de competencia por medio de una excepción de incompetencia.

Y ello es así porque el demandado no ha quedado privado de su derecho a proponer cuestiones de competencia por inhibitoria o declinatoria, regidas por los artículos 72 y siguientes; el artículo 75, que sigue siendo aplicable, priva de la facultad de plantear inhibitoria o declinatoria al litigante que se hubiese sometido expresa o tácitamente al juez que conozca del asunto, por lo que la sumisión tácita del demandado sigue existiendo con todos sus efectos. 

Unas palabras sobre la denuncia de la incompetencia del juez por el demandado. Los artículos 1.339 y 1.440 no han convertido la competencia territorial en vertical ni por ello cabe pensar que la infracción de tales normas pueda subsumirse en la nulidad radical prevista en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Cuando el actor acuda al juez del lugar de cumplimiento de la obligación, deberá éste determinarse en el propio título, por lo que dejan de ser aplicables los múltiples criterios jurisprudenciales de interpretación del artículo 62, regla 1ª, de la Ley Procesal. Tampoco se suscitará ya en ese orden la compleja discusión sobre el principio de prueba por escrito, que tuve oportunidad de recoger en un trabajo sobre las contiendas en la competencia territorial.

En este aspecto la verdadera innovación se ha producido respecto de los títulos ejecutivos no abstractos; cuando se trataba de escrituras públicas o documentos privados, el lugar de cumplimiento del contrato debía determinarse, si no se hallaba en el título, atendiendo a las múltiples reglas. Por el contrario, cuando el título era una letra de cambio, la jurisprudencia había rechazado ya la posibilidad de que el lugar del cumplimiento fuese otro que el señalado en el efecto, sin que tuviera valor a tales efectos el contrato causal. Dudo mucho, vale decirlo, que sea justa la ampliación a todos los supuestos de lo que era privativo de los ejecutivos cambiarios.

Si el criterio adoptado por el actor ha sido el del domicilio del demandado, o de uno de ellos, creo que el ejecutado conserva su derecho a discutir, por medio de declinatoria o inhibitoria, la competencia del juez si se estima que el domicilio no es verdadero, sino falso o ficticio, o si un ejecutado quiere defender el fuero de su propio domicilio fundado en que la acumulación de acciones ejecutivas es arbitraria y sin otro fundamento que la privación del fuero del proponente de la excepción. 

En cualquier caso, la denuncia de la incompetencia territorial del juez, con o sin infracción del artículo 1.439 o del 1.440, deben a mi juicio proponerse por vía de declinatoria o inhibitoria, y no por la vía de la excepción 11ª del artículo 1.464 de la ley

CAPÍTULO II:

Consideraciones en torno a la normación jurídica sustantiva y procesal que sustenta al proceso ejecutivo en materia económica: Reflexiones de su aplicabilidad en la práctica judicial

Resulta imperativo de la iniciación de este tópico, la exégesis, al menos en apretada síntesis, de algunos rasgos cronológicos, y, si se quiere, un tanto históricos de las circunstancias que dan al traste, en definitiva, con la inserción del proceso ejecutivo en las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares.

La entronización del arbitraje estatal en nuestro país acaece por disposición especial de la Ley No. 1323 de 1976, "De organización de la Administración Central del Estado", regulándose jurídicamente su organización y funcionamiento a través del Decreto No. 23 de 1978, Decreto No. 60 de 1979, Decreto No. 89 de 1981, y Decreto No. 119 de 1983, emitidos todos por el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, integrándose por un sistema de órganos, rectoreados por el Órgano de Arbitraje Estatal Nacional, adscripto a dicho Comité Ejecutivo, el que a su vez se encontraba compuesto por los órganos de Arbitraje Estatal Territorial en cada una de las provincias, y por los órganos de Arbitraje Estatal adscriptos a los diferentes organismos centrales.

Con la promulgación en 1991 del Decreto-Ley No. 129 "De Extinción del Sistema de Arbitraje Estatal", se dispuso la creación de las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares, atribuyéndoseles, además de los litigios contractuales, los ambientales, rigiendo su ordenamiento procedimental las "Reglas de Procedimiento del Arbitraje Estatal", contenidas en el prealudido Decreto No. 89 de 21 de mayo de 1981, las que precisaron ser atemperadas a las circunstancias actuales por mediación de la Instrucción No. 141 de 27 de septiembre de 1991, dirimiéndose los litigios sometidos a la competencia de estas salas de justicia a través del proceso de conocimiento; específicamente el proceso ordinario.

En el caso de Cuba la Letra de Cambio ha sufrido varias etapas atemperándose a nuestras condiciones, la primera legislación mercantil existente fue el Código de Comercio Español de 1889 con el que se comenzaron a utilizar todos los instrumentos de cobros y pagos en todo tipo de operaciones mercantiles (comercio exterior e interior); luego en una segunda fase entró en vigor el DL-24 del 15 mayo de 1979 limitando a la Letra de Cambio solamente en operaciones con el exterior, eliminando de este ámbito a las empresas estatales (Art. 1 DL-24). Posteriormente el 15 de febrero de 1982 entra en vigor DL-50, que va a crear a las Asociaciones Económicas entre entidades extranjeras y cubanas facultadas a utilizar en sus operaciones el Código de Comercio español de 1889 vigente en Cuba, complementándose lo anterior con la Ley 77 de 1995 sobre Inversión Extranjera. Luego de un profundo análisis por parte del Banco Central de Cuba (BCC) y el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, teniendo en cuenta la inserción del perfeccionamiento empresarial y la búsqueda de una mayor eficiencia en nuestra economía, se dictó el ACUERDO No 3619, del 28 de diciembre de 1999, del propio Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros; el cual autoriza experimentalmente el uso de las Letras de Cambio, Cheques y Pagarés, en el territorio nacional, indicando también los sujetos autorizados a ello. Y en virtud de esto, es necesario proveer lo pertinente a fin de determinar el órgano competente para resolver los litigios que se susciten de estos asuntos de los títulos valores, es por esto que el 18 de febrero del 2000, se dicta la Instrucción 160 del CG del TSP, la cual autoriza a las Salas de lo Económico de los Tribunales Supremo y Provinciales Populares a conocer los litigios surgidos en materia de letras de cambio, pagarés y cheques, y de hecho a utilizar los articulados de la LPCAL sobre el proceso ejecutivo, y el embargo de bienes. No obstante a esto, no es hasta el año 2001 con la promulgación del Decreto-Ley No. 223 "De la Jurisdicción y Competencia de las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares", que se establece en su artículo uno, apartado quinto, el conocimiento por parte las Salas de lo Económico de los Tribunales Provinciales del proceso ejecutivo para, el que se regiría – según la letra de la Disposición Especial Única del propio cuerpo normativo, y en ausencia de regulación específica en el Decreto 89 de 1981 -, por los artículos del 460 al 472 (Libro Segundo, Título VII) "Del Embargo de Bienes", y del 473 al 526 (Libro Tercero, Títulos I al VI) "Del Proceso de Ejecución", todos de la Ley No.7, de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, de 19 de agosto de 1977.

Con anterioridad a que sucediera todo esto y se insertara la letra de cambio en el sistema de cobros y pagos de las empresas cubanas, estas utilizaban como medio de pago generalmente el cheque, pero no se resolvían los litigios de estos por el proceso ejecutivo, sino por el proceso ordinario, por lo que la LPCALE era inoperante para los mismos y las disposiciones existentes se hacían incongruentes, hasta que se dictó el D-L 223 del 2001, antes mencionado, también es necesario aclarar que la situación de los cheques en el sistema de cobros esta dada a que estos una vez que se libran, algunos consideran que nacen vencidos, pero en realidad existe desconocimiento, por lo que las empresas que han presentado litigios en virtud de un cheque lo realizan en proceso ordinario por concepto de impago. Sin embargo se hubieran podido presentar en D.P.

De lo expuesto a priori se colige que la inserción del proceso ejecutivo en materia económica trajo consigo que se aplicasen las propias normas jurídicas adjetivas de la jurisdicción civil, pese las tipicidades concretas diferenciadoras de ambas, unido al hecho de que en realidad este proceso no resultó primigeneamente concebido para su implementación en la primera, lo que trasluce los inconvenientes que ocasionalmente provoca la aplicación de las prealudidas normas en la praxis judicial de las salas de la especialidad, lo que no quiere decir, de modo alguno, que el proceso ejecutivo previsto en el cuerpo normativo reseñado resulte de imposible aplicación a la jurisdicción económica, sino que en realidad precisa de ciertas adecuaciones en aras de una coherente aplicabilidad.

Adentrémonos sin más preámbulo en el análisis de proceso ejecutivo en materia económica a partir del articulado regulador del mismo en nuestra Ley Rituaria civil.

Las salas de la especialidad rigen su actividad jurisdiccional en sede de proceso ejecutivo de modo esencial por el articulado del 486 al 498 de la ley de trámites civiles; de tal suerte, el ya citado artículo 486 refleja los títulos de créditos que traen aparejada ejecución cualificándolos en tanto se aduce que sean títulos de créditos líquidos, vencidos y exigibles. Detengámonos brevemente en este particular.

Desde una perspectiva doctrinal refiere la profesora Ojeda Rodríguez[20]que las obligaciones líquidas e ilíquidas, están estrechamente relacionadas con las obligaciones pecuniarias, monetarias o dinerarias. Derivando de su distinción importantes consecuencias en cuanto a su cumplimiento y exigencia judicial, aún cuando el propio Código Civil cubano hace una brevísima referencia a ellas, en ocasión de la regulación de la compensación como modo de extinción de las obligaciones (art. 301 CCC). Por lo que las obligaciones líquidas son aquellas cuya cuantía está fijada numéricamente, o es suficiente una simple operación matemática para obtener su cuantía exacta.

En la doctrina jurisprudencial española[21]se considera que liquidez, desde su aspecto jurídico, es aquello que no precise determinación en cuantía dentro del proceso o en fase de ejecución de sentencia, en consecuencia, no tienen la cualidad de líquidas aquellas obligaciones cuya cuantía ha de determinarse como resultado del pleito o aquéllas que se fijan como consecuencia de la prueba practicada en el proceso.

De otro lado, las obligaciones ilíquidas son aquellas cuya cuantía no se conoce, aun cuando existan bases para su determinación.

Los elementos referidos al vencimiento y la exigibilidad de los reseñados títulos de créditos también merecen algunas reflexiones, en tanto, y siguiendo a la profesora Ojeda Rodríguez[22]considerando su exigibilidad, o sea, a partir de qué momento podrá el acreedor exigir el cumplimiento, las obligaciones pueden ser:

• a) Puras: son aquellas en que el vínculo no está sujeto a circunstancia alguna que limite sus efectos. El cumplimiento y su consecuente exigibilidad no dependen de un suceso futuro e incierto o de un término (art. 234, apartado 2 CCC).

Esta clase de obligaciones no supone un cumplimiento inmediato, aunque puede realizarse de esta forma, solo que es exigible en cualquier momento, pudiendo realizar el acreedor tal exigencia de forma inmediata, y el deudor puede cumplir de igual forma desde que la obligación se constituye, pero tal como establece el artículo 234, apartado 2, a partir de la exigencia el deudor tiene un término de quince días para efectuar el cumplimiento, transcurrido dicho término el deudor incurre en mora.

• b) Condicionales: son aquellas en que por declaración de voluntad de las partes, se subordina el nacimiento y extinción de los efectos de una relación jurídica obligatoria a un acontecimiento futuro e incierto (art. 234, apartado 1, en relación con el art.53, apartado1 CCC).

El Código Civil cubano no regula expresamente este tipo de obligaciones, no obstante, la condición es regulada como elemento accidental del acto jurídico, en consecuencia, cuando ésta se encuentra insertada en un contrato no hay dudas que la obligación que con él se constituye será una obligación condicional, por lo resulta de aplicación lo dispuesto en el señalado artículo 53.

• c) Obligaciones a término: estas obligaciones también denominadas a plazo o aplazadas[23]son aquellas en las que se señala una fecha o momento a partir del cual comienzan o cesan los efectos de la obligación. El cumplimiento y exigibilidad de la obligación se hace depender de un hecho futuro y cierto (art. 234, apartado 1, en relación con el art. 54, apartado 1 CCC).

En contraposición con las obligaciones condicionales, en las obligaciones a término sí existe la seguridad de que el acontecimiento se producirá, aun cuando puede existir cierta duda acerca del momento en que tendrá lugar, (v.gr. la muerte de una persona), en consecuencia, si el deudor paga antes del vencimiento del término no podrá repetir lo pagado, por cuanto el acreedor sí tiene el derecho a recibir el pago, aún cuando este no era exigible hasta el momento del vencimiento (art. 54, apartado 2 CCC).

Ciertamente el proceso ejecutivo conoce solamente de litigios referidos a impagos en tanto el elemento de la liquidez requerida en los títulos así lo obliga, atañendo éste a obligaciones netamente pecuniarias, mas no hemos abordado este tipo de obligaciones desde una perspectiva doctrinal que coadyuve al mejor entendimiento de las mismas.

Así, las obligaciones pecuniarias son aquellas en que la prestación consiste en la entrega de una cantidad o suma de dinero.

En ellas los signos o medios solutorios son indiferentes, con tal que posean el valor y curso legal, el deudor está obligado a entregar al acreedor una suma que equivalga a la medida señalada en la obligación.

En este tipo de obligaciones el deudor no debe cosas sino un valor económico, de ahí que su prestación consiste en proporcionar al acreedor la disponibilidad de tal valor. El dinero es considerado abstractamente, como medida de valor o de poder económico, lo debido no son bienes y servicios sino valores en abstracto.

Por ello, tipifican a las obligaciones pecuniarias, monetarias o deudas de sumas de dinero los siguientes rasgos:

• 1. No pueden extinguirse por la pérdida de la cosa. El dinero nunca perece, solo se consume para quien lo gasta; la obligación, en consecuencia, nunca deviene imposible, porque lo que se debe es abstractamente un valor. La imposibilidad subjetiva, insolvencia del deudor, no es causa de liberación de la obligación para éste. Algunos autores identifican estas obligaciones con las obligaciones genéricas, aun cuando en ellas no cabe aplicar la regla de entregar calidad media, por el juego de la cantidad y del sistema monetario.

• 2. Son susceptibles de compensación, si bien esta forma de extinción de las obligaciones es extensible a bienes fungibles (art. 301 CCC).

• 3. En caso de mora o incumplimiento se produce siempre y de forma automática un daño al acreedor, que se puede establecer y liquidar abstractamente de manera automática sin necesidad de prueba del perjuicio, ya que en una economía monetaria caracterizada por la presencia de intermediarios financieros, en la que el dinero puede ser entregado a ellos a cambio de un interés, el dinero se considera un bien productivo que genera frutos civiles.

• 4. Pueden hacerse efectivas mediante la entrega de títulos valores (pagarés, cheques, letras de cambio) (art. 241, inciso ch)). Esto no significa que el deudor se libere sino que con estos documentos de pago se facilita el mismo, pero hasta tanto se hagan efectivos, el deudor no se libera de su obligación a menos que por culpa del acreedor se haya perjudicado. Tampoco puede imponerse al acreedor que acepte ese documento, salvo pacto en contrario.

• 5. Para el juicio ejecutivo, como procedimiento de ejecución singular, se exige que el objeto de la deuda esté constituido por cantidad líquida (art. 475 LPCALE).

Luego de lo ya expuesto y retomando la normativa del art. 486 de la LPCALE, cuando se aduce a títulos de créditos líquidos, no debe entenderse sino deuda con contenido económico, deducible fácticamente en un numerario determinado, en tanto al referirse a las acepciones de vencidos y exigibles, se alude a un crédito arribado a la fecha de vencimiento y no sometido a término ni modo que modalice su exigibilidad o que, existiendo estos, ya se ha cumplido el primero o a acaecido el hecho o acontecimiento cualificador en el segundo.

El citado artículo 486 de la LPCALE, inicia refiriéndose, en su apartado 1, como tales títulos de crédito que generan ejecución a los testimonios de escrituras públicas expedidos con arreglo a la ley. Por lo que didácticamente podemos definir con el doctor Verdejo[24]a la escritura pública como el documento público notarial cuyo contenido es un acto o negocio jurídico, o manifestación de voluntad, capaz de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos de los interesados en las mismas.

Teniendo en cuenta la anterior definición y nuestra legislación positiva, habrá tantas clases de escrituras como actos y negocios estos puedan contener; así, de acuerdo con la naturaleza del acto, las partes concurrentes en el negocio y a la índole de la prestación autorizada; atendiendo a su contenido, podemos clasificarlas:

• a) A los comparecientes: unilaterales o bilaterales.

• b) A la naturaleza de la relación jurídica: escrituras inter-vivos y mortis causa.

• c) A la índole de la prestación: escrituras a título oneroso o gratuito.

• d) A la tipicidad o atipicidad de los contratos: escrituras relativas a contratos nominados o innominados.

• e) A las modalidades de la obligación: escrituras relativas a actos puros, condicionales o a término.

• f) A las formalidades del otorgamiento: escrituras con unidad de acto y con otorgamientos sucesivos.

Sin embargo, existe poca incidencia de las escrituras públicas como títulos de créditos aportados al proceso ejecutivo ante la sala de la especialidad contentivas de actos o negocios jurídicos suscritos entre partes, tal pudiese ser, por ejemplo, un contrato de préstamo, esto, al menos en la provincia Camagüey, las que en su caso deben presentarse y tramitarse de modo directo en demanda ejecutiva en tanto el reconocimiento del que es objeto ante notario público dispensa de dilación alguna en diligencias previas al ejercicio de la correspondiente acción. Claro que debe perderse de vista la competencia atribuible a la salas de la especialidad.

El apartado 2 del artículo 486 de la LPCALE, refiere: los documentos privados cuyo reconocimiento o el de su firma se pida y obtenga en diligencia previa a la ejecución, de acuerdo con el artículo 487.

En este particular debe destacarse primigeneamente cuáles documentos se consideran públicos y cuáles privados, acudiendo en tal asistencia el artículo 281 de la LPCALE el que dibuja un orden de prelación de los que considera documentos públicos, esbozando sucintamente en su párrafo último que: son documentos privados los formados por particulares y los demás no comprendidos en el apartado anterior. Debiendo considerarse además la Instrucción No. 108, de 27 de abril de 1983 del Tribunal Supremo Popular: "Sobre los documentos que tienen el carácter de públicos, bancarios o de comercio, mercantiles y privados", aunque consideramos, no obstante parecer amplia la normación jurídica reguladora de este tópico, que no es del todo esclarecedora y consecuente en la diferenciación y calificación concreta de tales documentos.

Los documentos privados acompañados casi cotidianamente en los procesos ejecutivos son las actas de conciliación suscritas entre las partes, siendo estas las de mayor incidencia en el proceso que nos ocupa, debiendo destacarse que en ocasiones las partes acompañan otros documentos como estados de cuentas de las entidades que representan instando el reconocimiento de documento privado con sujeción al apartado 2 del artículo 486 de la LPCALE, no siendo estos en realidad actas de conciliación en que ambas partes plasmaron su rúbrica y los respectivos cuños acreditativos de las mismas, por lo que no consideramos que deban reputarse tales documentos como privados susceptibles de tutela jurídica en el precitado apartado 2 del artículo 486 LPCALE. En el caso de las facturas es necesario señalar que existe la tendencia a ser presentada en la sala como un documento privado, no admitiendo así a los fines de este proceso, incluido el criterio de la sala del Tribunal Supremo Popular de la República, por considerarse un documento probatorio a los fines del proceso ordinario, que tiene otra naturaleza, y no el ejecutivo que es lineal y no de conocimiento, ya que además las facturas, de ninguna forma cumple el requisito de documento privado.

Debe recordarse que a tenor de la Instrucción No. 172, de 28 de marzo del 2003 del Tribunal Supremo Popular, se diferenciaron meridianamente las diligencias previas y el requerimiento de pago como trámites separados e independientes, por lo que el reconocimiento de estos documentos privados en diligencias previas requieren la interposición de la prudente y posterior demanda ejecutiva para hacerse, de no realizarlo voluntariamente el deudor, y de modo forzado, efectivo el pago requerido.

El apartado 3 del artículo 486 recoge como título de crédito con fuerza ejecutiva a la confesión de deuda en diligencia previa a la ejecución. Siendo atinado reflexionar que en todos los casos el confesante sea el Director de la entidad, quien ostenta la representación legal de la entidad que representa, o pudiera asistir el director económico, acreditándose con una resolución del director que lo faculta, considerando este acto, personalísimo.

Por lo que en este caso no se requiere de documento alguno acreditativo del débito sino que tan solo se solicita que el deudor comparezca ante el tribunal y manifieste su posición en torno a la deuda por el importe señalado por el acreedor confesando o no su veracidad.

Ha sido tendencia del Tribunal Supremo Popular que no se reconozcan a las facturas como documentos privados según el apartado 2 del artículo 486 LPCALE, sino que las mismas se contemplen como una mera confesión de deuda en ellas amparadas por la letra del apartado 3 del artículo 486 LPCALE, razonamiento que nos parece atinado en tanto las facturas pueden refrendar operaciones mercantiles viejas o ya honradas por la deudora por lo que en una mera confesión de deuda se posibilita fehacientemente que el deudor que ya hizo efectivo el pago no reconozca el débito tal establece el párrafo último del artículo 491 LPCALE. Por estas razones somos del criterio que las Actas Conciliatorias recogidas en este propio apartado número 2), deben ser exigidas para la normativa de la sala de la especialidad con mayor profesionalidad, para poder presentarse en diligencia previa, ya que no en pocas ocasiones se concilia por parte del acreedor con un comercial, funcionario y hasta con una persona ajena al departamento contable y/o de dirección de la entidad deudora, lo que no pocas veces se ha alegado la falta de legitimidad; por lo que recoger el requisito para este documento, sería ganancias procesales y garantía para las partes, ya que el director pudiera facultar a un directivo o funcionario de contabilidad la responsabilidad de conciliar, lo que sería demostrado a la sala con una copia de la misma, para que sean personas capacitadas y autorizadas a tales fines, dándole mayor transparencia y credibilidad a esta ejecución, ya que de la revisión de los expedientes existe un 20 % alegando esta falta de legitimidad y en el 70 % de los revisados no se hace constar en las actas si existe compromiso de pago y mucho menos a que fecha.

Expone además este apartado 3 del artículo 486 LPCALE, que no tendrá validez alguna en este proceso la confesión que conste o se haya obtenido de cualquier modo en otro proceso, por lo que de existir esta con anterioridad deberá solicitarse nuevamente a los efectos de tenerse en cuenta en este nuevo proceso.

El apartado 4 del artículo 486 LPCALE refiere los cheques y los pagarés, nominativos o a la orden, y las letras de cambio con sus correspondientes protestos, sin necesidad de reconocimiento del librador, aceptante, avalista o endosante, siempre que no hubiere opuesto tacha de falsedad de la firma o de la aceptación en sus respectivos casos, al tiempo de protesto o de la notificación del mismo, a las demás personas obligadas al pago.

La mayor incidencia que encontramos en este particular lo constituyen las letras de cambio protestadas, las que por el propio reconocimiento a que fueron objeto mediante protesto notarial dispensan del trámite de diligencias previas, acudiéndose directamente a la demanda ejecutiva. Sin embargo, tampoco resulta de aparición cotidiana ante la sala de la especialidad en tanto los gastos del protesto notarial sobre la cantidad o importe que contiene la letra provoca que las entidades generalmente no la protesten dejando expedir el término legal para ello concedido, perjudicándose este título valor y recurriéndose a la sala con el presupuesto autorizado en el apartado 5 de este artículo 486 LPCALE el que refrenda: los propios documentos, aunque solo contra el librador del cheque, el emisor del pagaré o el aceptante de la letra, aun sin el protesto mediante reconocimiento a que se contrae el apartado 2 de este artículo.

De donde se colige la relación con el apartado 2 del artículo 486, debiendo presentarse, por ejemplo, una letra de cambio perjudicada, a diligencias previas al ejercicio de la subsiguiente acción anterior a la interposición de la posterior demanda ejecutiva.

Cuestión de interés resulta el hecho de que la letra de cambio se proteste con posterioridad al término fijado en el Código de Comercio, esto es, 8 días, por lo que en tal sentido la letra resultaría perjudicada debiendo presentarse a diligencias previas al ejercicio de la correspondiente acción según lo preceptuado en el numeral 5 en relación con el 2 del artículo 486 LPCALE, así, el juzgador debe rechazar la interposición de demanda ejecutiva por estos motivos, a pesar de existir protesto notarial extemporáneo, además de que no se deben imponer costas procesales a la ejecutada al interponerse en su momento la demanda ejecutiva con motivo de los gastos de protesto en tanto la ejecutante producto de su negligencia e impericia incurrió en ellos, elementos que no pueden operar en perjuicio de la ejecutada.

De otro lado, el artículo 487 LPCALE consagra el carácter personalísimo del acto de reconocimiento a que debe concurrir la persona señalada por la promovente en tanto expone: …se citará a la persona contra la cual se dirija…, abordando además que,…de no comparecer, sin justa causa, se le tendrá por conforme… De donde el órgano jurisdiccional, y en ausencia de definición al respecto, tendrá que hacer uso de su racional arbitrio judicial para determinar cuando la incomparecencia resultó motivada por causa justificada y en consecuencia proceder conforme a derecho. El párrafo segundo de este artículo señala un término no posterior a siete días para el señalamiento y citación, debiendo mediar no menos de tres con antelación a la realización de éste y que deberá estar en conocimiento de las partes. Días que a pesar de no esclarecerlo específicamente este precepto se conoce que son hábiles por imperativo del artículo 105 LPCALE.

Podemos destacar que el término antes expuesto provoca no pocos inconvenientes en la práctica, siendo en ocasiones insuficiente para cumplimentar apropiadamente los diligenciamientos pertinentes, máxime cuando se precisa del auxilio judicial al poseer las entidades, fundamentalmente la ejecutada, su domicilio legal en una demarcación territorial fuera de la de la sede del tribunal. Sin embargo, y aunque parezca paradójico, consideramos que este término de ley no es susceptible de una extensión muy superior en tanto se desnaturalizaría la celeridad y concreción que han de caracterizar al proceso ejecutivo en aras del cumplimiento de su cometido.

El artículo 489 refleja la naturaleza puramente civil con que fue concebido el proceso ejecutivo en la ley de trámites – como lógicamente no podía ser de otra manera -, refiriendo que la citación deberá hacerse personalmente o, en su defecto, por medio de un familiar mayor de dieciséis años que resida en el mismo domicilio. Aspecto este que sí puede ser aplicable a la jurisdicción económica ya que ciertamente pueden acudir a la sala de la especialidad particulares, esto es, personas naturales, como es el caso, por ejemplo, de los agricultores pequeños, mas, se requiere de adecuaciones en tanto lo frecuente lo constituye el hecho de acudir a entidades estatales o privadas para realizar la correspondiente citación judicial, por lo que la ley debe prever además que se entienda debidamente citada a la entidad que se trate a través de cualquiera de sus directivos o ejecutivos, o a través de la secretaria del director o gerente general de la misma, lo que le posibilitaría al órgano jurisdiccional entender que se ha efectuado el diligenciamiento conforme a derecho y proceder indubitadamente por el cauce procedimental correspondiente en caso de incomparecencia, a pesar de que así se opere en la práctica.

No consideramos prudente detenernos en el análisis de los artículos del 490 al 494 de la LPCALE, contentivo de elementos procedimentales conocidos por los operadores del derecho, mas precisamos esbozar algunas consideraciones en torno al artículo 495 LPCALE, no porque se desconozca sino por lo interesante que resulta.

En su escrito de contestación a la demanda ejecutiva, la parte ejecutada solo puede oponer las excepciones que taxativamente recoge el artículo 495 LPCALE, lo que no empece a que en la práctica la ejecutada conteste la demanda haciendo alusión o referencia a otros particulares no contenidos en este artículo con el propósito de ilustrar al tribunal su estado de insolvencia, etc, lo que no puede ser óbice alguno para continuar la sustanciación del proceso por sus cauces legales, adjuntándose el citado escrito a las actuaciones a este solo efecto.

El señalado artículo 495 LPCALE expone excepciones indubitablemente tasadas, esto es, no se pueden esgrimir ningunas otras, aunque existan, en refutación de las alegaciones de la promovente, en tanto ninguna otra de las no contenidas en éste impediría el remate según la letra del párrafo último del mismo, lo que no empece la interposición posterior de proceso ordinario tal se expondrá a posteriori.

El numeral 1 de este artículo 495 recoge como excepción la falsedad o carencia de fuerza ejecutiva del título o del acto que le hubiere dado tal carácter. Claro que resultaría paradójico el hecho de que la entidad ejecutada en diligencias previas reconociese la autenticidad del documento – que pudiese ser, por ejemplo, un acta de conciliación -, y la certeza de la deuda en el mismo plasmada, y en posterior trámite de demanda ejecutiva, esgrimiese la falsedad del mismo; pero tampoco debe desdeñarse tal proceder en tanto la ejecutada puede haber advertido este extremo con posterioridad, concediéndole la ley el derecho de realizar estas alegaciones en contestación a la demanda. En este sentido debemos de referir que, es el acta conciliatoria, el titulo valor con el que en más ocasiones las partes acuden a la Sala, por lo que nuestro organismo superior nos ha llamado a exigir que en el mismo se consigne el compromiso de pago a fin de que cumpla el requisito de un líquido vencido y exigible.

El numeral 2 del artículo 495 está referido al pago, lo que implicaría el cumplimiento de la obligación contraída por el deudor el cumplimiento o pago constituye el modo más normal de extinción de las obligaciones, por cuanto es la forma satisfactoria por excelencia ya que conduce al logro del interés del acreedor. Y es uno de los modos de extinción de las obligaciones.

Por lo que al hacerse uso de esta excepción el deudor deberá acreditar debidamente que ha hecho efectivo el pago requerido, dándose traslado – como en todos los casos en que se acoja una de las excepciones del artículo 495 LPCALE -, a la promovente a los efectos de manifestar su posición al respecto, tras lo cual se decidirá sobre la procedencia o no de la misma.

El numeral 3 de este artículo 495 expone: compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. La compensación es un modo de extinción de las obligaciones, cumplidas en dinero o cosas fungibles, entre personas que son recíprocamente acreedoras y deudoras; y consiste en dar por pagada la deuda de cada uno en cantidad igual a la de su crédito que se da por cobrado en otro tanto.

De manera que por compensación ha de considerarse aquella causa por la que han de extinguirse en la cantidad concurrente, las obligaciones de aquellas personas que por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.

Según el Código Civil cubano si dos personas son recíprocamente deudoras por prestaciones monetarias o de la misma especie, líquidas y exigibles, cada una de las partes puede compensar su deuda con su crédito, hasta la ascendencia del crédito menor. (Art. 301 CCC). Siendo eso así, la ejecutada puede alegar esta excepción al ser la ejecutante deudora, a la vez, de esta, correspondiendo al tribunal la valoración pertinente debiendo percatarse de la fecha de los respectivos créditos y su ascendencia en tanto puede pretenderse compensar créditos anteriores ya inexistentes. La alegación de esta excepción se ha presentado con poca frecuencia en la sala de la especialidad en la provincia Camagüey; mas sí ha sido acogida en ocasiones al demostrarse fehacientemente su procedencia teniéndose en cuenta los aspectos antes mencionados.

Siendo eso así, la ejecutada puede alegar esta excepción al ser la ejecutante deudora, a la vez, de esta, correspondiendo al tribunal la valoración pertinente debiendo percatarse de la data de los respectivos créditos y su ascendencia en tanto puede pretenderse compensar créditos anteriores ya inexistentes. La alegación de esta excepción se ha presentado con poca frecuencia en la sala de la especialidad en la provincia Camagüey; mas sí ha sido acogida en ocasiones al demostrarse fehacientemente su procedencia teniéndose en cuenta los aspectos antes mencionados.

El apartado 4 del artículo 495 LPCALE refiere: pacto o promesa de no pedir, novación o transacción que conste de documentos fehacientes. Por lo que las partes pueden haber acordado con sujeción al principio de la autonomía de la voluntad no solicitar el cumplimiento de la obligación por el término pactado, de donde podemos colegir que la acreedora no podrá interponer proceso alguno en violación de lo acordado, aunque tales extremos deberán hacerse constar de modo que pueden demostrarse posteriormente. En este sentido debemos comentar que este es uno de los numerales que a nuestro juicio no es aplicable en la Sala, ya que ninguna persona jurídica está autorizada a efectuar un pacto o promesa de no pedir, ya que este extremo es aplicable en toda su extensión a personas naturales, siendo ilógico que una entidad pacte con otra no pedir ni reclamar una deuda, ya que iría en detrimento de su economía, la que debe estar debidamente registrada como norma y regula la contabilidad.

Detengámonos sucintamente en lo atinente a la novación no prevista como tal en la normación jurídica civil sustantiva, por lo que sin duda alguna entra en contradicción con la Ley de Procedimiento vigente al preverla.

Tradicionalmente se ha entendido por novación la extinción de una obligación mediante la creación de otra nueva destinada a sustituirla o reemplazarla.

La razón de ser de su construcción jurídica la encontramos, ante todo, en su origen histórico. En el Derecho Romano el vínculo derivado de la obligatio tenía carácter estrictamente personal. No podía transferirse a otro acreedor o ser asumida por otro deudor. Por tanto, se exigía la concurrencia de varios requisitos para que la novación clásica funcionara: obligación anterior, obligación nueva creada para reemplazarla, y aliquid novum, esto es, una diferencia entre ambas.

Ya en el Derecho Romano justinianeo se transforma esencialmente, pues todo se hace depender del animus novandi de las partes, o sea, de la voluntad de quienes lleven a cabo la novación.

Posteriormente, con la despersonalización del vínculo se acentúa su crisis y llega a admitirse que el cambio de sujeto pueda realizarse sin extinguir la obligación anterior (cesión de créditos y asunción de deudas), entendiéndose que se está ante una modificación y no ante una extinción. Lo que resulta mucho más ventajoso. Esta posición es la seguida por nuestro Código Civil que no dedica precepto alguno a la figura de la novación, sino a la cesión de créditos y a la asunción de deudas en su artículo 256 y siguientes.

En la doctrina no sólo se alude a esta novación extintiva, también llamada novación propia, sino que asimismo se considera que existe una novación impropia o modificativa.

Este tipo de novación supone también una obligación preexistente que funcionará como causa al acuerdo de voluntades o contrato modificativo que en este caso va dirigido a modificarla.

Determinar si la voluntad de las partes iba encaminada a modificar o extinguir es tarea hermenéutica en todo caso. El legislador español estableció una presunción a favor de la intención de modificar, operación más ventajosa para el acreedor en el artículo 1204 del Código Civil español, posición que ha sido confirmada por la jurisprudencia.

Se advierte entonces que la novación como institución jurídica no posee respaldo jurídico civil sustantivo, constituyendo una figura doctrinal con poca incidencia práctica, además de que es otro ejemplo del espíritu netamente civil de la legislación adjetiva por cuanto en materia económica no es muy dable a que opere la misma en el mundo interempresarial, máxime cuando se trate de entidades estatales donde la cesión de los créditos provoca – sin embargo en las sociedades mercantiles privadas si existe en el caso por ejemplo de las liquidaciones -, en otras entidades estatales pudieran existir alteraciones y variaciones desde el punto de vista contable que dificultarían en todo caso su aplicabilidad, siendo un atisbo y rezago heredado desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1886.

Reconoce el numeral 5 del artículo 495 LPCALE a la prescripción; la que constituye ciertamente excepción perentoria que se manifestará en contestación a la demanda en el proceso, por lo que tras la realización del acto de diligencias previas a la vía ejecutiva el ejecutante cuenta con el término de un año para interponer la demanda ejecutiva, según la Instrucción 172 de 28 de marzo del 2003, la cual alega en su Por Cuanto SEGUNDO: En los Casos en que, de conformidad con lo establecido en el apartado que precede, se practiquen las diligencias previas como mero trámite judicial, los resultados de éstas, confirmando o no el reconocimiento de la firma o la confesión de la deuda, se harán constar mediante auto numerado, con el cual se dará por concluida la actuación judicial solicitada, sin que sea pertinente conceder plazo alguno a la parte actora para presentar la demanda del proceso ejecutivo, lo que se entenderá facultado para hacer, en base al título reconocido, dentro de los términos de prescripción establecidos en el ordenamiento civil común. Reconociendo el artículo 116 del Código Civil como término de prescripción el de 1 año. No obstante a que el artículo 950 CC, plantea que el término de prescripción para las letras de cambios protestadas o no protestadas es de 3 años, lo que es realmente así cuando no se ha interpuesto acción alguna. Todo nos lleva a concluir que al presentarse la misma fuera de este término se le franquea a la ejecutada la posibilidad legal de hacer uso de esta excepción.

El numeral 6 del artículo 495 LPCALE aduce a la plus petición, la que no provocaría en puridad la extinción de la obligación contraída sino que la misma se encamina a reducir el importe solicitado por la promovente en demasía, poseyendo la ejecutada la carga de la prueba en este sentido debiendo acreditar, por ejemplo, haber realizado pago parcial alguno a esta.

El numeral 7 se dedica a la falta de legitimación activa o pasiva. Esta excepción ha tenido su incidencia en la actividad de la sala de la especialidad fundamentalmente en el hecho de que se alega por la ejecutada que no se suscribió el documento privado por la persona facultada para ello, respecto a lo cual el Tribunal Supremo Popular[25]ha esgrimido criterios de que cualquier funcionario de la entidad es responsable de sus actos, sin especificar a quienes le da la categoría de funcionarios para estas funciones, pero sin embargo en la actualidad a través de la practica jurisdiccional esta propia sala ha esbozado que dichos funcionarios deberán estar autorizados expresamente por la figura de su representante legal ( el director de la entidad), criterio este corroborado por el Presidente de la Sala de la máxima instancia judicial y a lo que como hemos expresado anteriormente reiteramos que nos afiliamos, ya que esta especialización y profesionalidad al otorgarle mediante resolución si no fuera el director a un directivo, le da seguridad a las partes en sus relaciones monetarias mercantiles y mucha más transparencia al proceso dentro de nuestras salas.

El numeral 8 refleja la falta de competencia, debiéndose tener presente lo establecido en el artículo del Decreto-Ley No.223: "De la jurisdicción y competencia de los Tribunales Populares".

Por otra parte y finalmente:

Refirámonos al artículo 498 LPCALE, con motivo del cual la sentencia de remate dictada en este proceso no posee fuerza de cosa juzgada material, sino formal, quedándole a las partes expedita la vía del proceso de conocimiento ordinario sobre el mismo tópico.

No obstante, y aunque sin fundamento legal antes de la promulgación del Decreto Ley 241 del año 2006, se han presentado revisiones de procesos ejecutivos las que en su momento recibieron su correspondiente impulso para ante el Tribunal Supremo Popular siguiendo la letra del artículo 113 del derogado Decreto 89.

Desde el año 2006 y hasta el presente no se ha producido nuevas solicitudes de revisiones, lo que nos indica que se ha ido ganando en conocimiento de los que preceptúa el artículo 498 de la vigente LPCALE, para una vez resulto el proceso ejecutivo promover proceso Ordinario.

La única causa de inadmisión de la revisión resulta su interposición extemporánea donde se rechazaría mediante auto, presentando este artículo 113 del derogado Decreto 89, una redacción ambigua que no permite esclarecer si se rechaza por el tribunal ad quem o el ad quo, entendiendo el Tribunal Supremo Popular que corresponde a ellos su inadmisión debiendo impulsárseles por el conducto reglamentario ya se hayan presentado en el término de ley o no. Así, el máximo órgano de justicia[26]generalmente, y hasta donde hemos podido conocer, rechaza mediante auto la solicitud de revisión en proceso ejecutivo exponiendo en sus CONSIDERANDOS que no se tipifican ninguno de los supuestos del artículo 111 del Decreto 89, además de hacer alusión a la letra del artículo 498 LPCALE.

Tras la panorámica realizada en torno a la normación adjetiva esencial que informa al proceso ejecutivo queda exponer que este proceso presenta matices diferenciadores de la jurisdicción civil, tal se ha venido ilustrando, que no aconsejan la copia al carbón para su aplicabilidad en materia económica.

La franca diferenciación del trámite de diligencias previas y demanda ejecutiva – por imperativo de la Instrucción No. 172 -, con el cual estamos contestes, ha traído aparejado ventajas desde el punto de vista del trabajo de las salas de la especialidad, mas no se puede negar que provoca afectaciones a la economía y patrimonio nacional al procederse en doble radicación y doble tramitación con los correlativos gastos en modelaje necesario, que por demás son elaborados por la propia sala al no recibirse del Tribunal Supremo Popular, sumado a esto la explosión de radicación[27]que posee este proceso, nada comparable con lo que ocurre en las salas civiles, siendo este proceso el que lleva el peso de la radicación de la sala en comparación con la incidencia del proceso ordinario, en los años 2003, y 2004. Somos del criterio que el proceso ejecutivo pudiera introducirse una opción para la especialidad y dejar a la voluntad de la parte de presentar Demanda con la solicitud de diligencia previa ó tener la posibilidad de presentar solamente la diligencia previa con el término establecido, como nos remite la Instrucción 172 del CG del TSP.

Tras la implementación y puesta en vigor de la mentada Instrucción 172, se ha constatado una disminución en la radicación, enmascarando la diligencia previa como un mero trámite, y sin embargo no es así, ya que a pesar de que se le ha denominado Diligencias de un trámite, la propia Instrucción de obliga a que lo radiques y le des cierto carácter de expediente, porque además es radicado en un libro lo que conlleva toda la ritualidad de una actuación que no es simple y lleva trámites que definen una deuda en muchas ocasiones millonaria, y que cuando no se presenta el representante legal citado, ó se suspende porque el mismo alega causas impeditivas para comparecer, debiendo volver a efectuar acciones en este caso una nueva diligencia de citación dilatando el tramite y aumentando el número de acciones a practicar.

Además, el diligenciamiento con ayuda de las únicas 4 secretarias de la actividad jurisdiccional que se ocupan de toda la tramitación, provoca no pocos inconvenientes al encontrarse casi la totalidad de las entidades en la periferia de la ciudad, acudiéndose en ocasiones a la vía telefónica en evitación de la dilación innecesaria de los actos previstos en el término de ley y en beneficio de la resolución de la sala, de igual modo que al acudirse al auxilio judicial no resulta fácil que se cumplimente este en el término legal, ni se citen a las partes con no menos de tres días de antelación (art. 487 LPCALE), por lo que para cumplir tales postulados la sala precisa de esfuerzos indecibles., aliviado en algo por los recursos informáticos que en algunos tribunales tributan a la agilidad y en otros casos se entorpece si no es eficiente del servicio.

La Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Camagüey ha realizado un análisis en algunas de sus reuniones técnicas tras los más de 3 años de aplicabilidad efectiva de la Instrucción 183 y que comentaremos a continuación:

Mediante Decreto Ley No. 223 de 21 agosto del 2001, "De la Jurisdicción y Competencia de las Salas de lo Económico", se dispuso el conocimiento por las expresadas Salas de Justicia de los procesos ejecutivos que se promovieran por los sujetos de la contratación económica, de conformidad y con sujeción a lo establecido en el Libro Tercero de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, sin que resultara de aplicación por las referidas Salas la restante preceptiva del propio ordenamiento procesal.

En la práctica jurisdiccional, las Salas de lo Económico han venido enfrentando las limitaciones resultantes de la aplicación parcial de la expresada Ley de Procedimiento en el ámbito de las relaciones ínter empresariales, en particular en lo referente a la práctica de las diligencias previas a que se contrae el articulo 486 incisos 2) y 3) del referido texto legal.

Mediante el novedoso Decreto Ley No. 241 de 26 de octubre del 2006 se dispuso la modificación de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, incorporando a esta el Procedimiento de lo Económico, disponiéndose a la vez la derogación de los Decretos Ley Nos. 129 de 1991 "De la Extinción del Sistema de Arbitraje Estatal" y 223 de 2001 "De la Jurisdicción y Competencia de las Salas de lo Económico", así como del Decreto No. 89 de 1981 "Reglas de Procedimiento de Arbitraje Estatal" de aplicación por las expresadas Salas de lo Económico, pasando estas a regirse, íntegramente, por la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, como paso a ser designada.

La expresada modificación legislativa a la vez que posibilita una aplicación más coherente y sistemática de la citada Ley de Procedimiento por las Salas de lo Económico, hace posible y necesario fijar determinados criterios orientados a garantizar una aplicación uniforme de dicha preceptiva en la práctica de las diligencias previas en la preparación de la acción ejecutiva.

Todos estos fundamentos fueron argumentados para que el Consejo de que le Gobierno del Tribunal Supremo Popular acuerda aprobar la INSTRUCCIÓN No. 183, en tal sentido procedemos a reflejar la experiencia que en la práctica jurídica de la sala significan cada uno de sus apartados:

Las solicitudes de diligencias previas, de conformidad con lo establecido en el artículo 754 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE), y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 66 del propio texto legal, requieren de representación o dirección letrada. Esto significa que el abogado es el único facultado para la presentación del trámite de Diligencias Previas., sin duda alguna esto ha representado más calidad en el trámite.

En el supuesto de quedar preparada la acción y presentar la parte actora la ulterior demanda ejecutiva de conformidad con lo preceptuado en el artículo 492 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, no le será necesario a ésta satisfacer de nuevo dicho requisito formal, debiendo el tribunal actuante, en cualquier caso, traer a vista y unir a cuerda floja el correspondiente expediente de diligencia previa. En este supuesto le permite a la parte promovente a solicitar en el trámite de diligencias previas la medida cautelar en defecto del pago inmediato, suprimiendo que el tribunal a quo por la omisión en la demanda ejecutiva de tal solicitud le ponga un defecto formal a la demanda, ya que en todos los casos se unen las diligencias previas a la demanda ejecutiva. Este precepto ha sido a nuestro modo de ver una aplicación del principio de concentración.

Tratándose de trámite preparatorio del proceso ejecutivo, basta que quien represente a la parte actora ostente un poder general, conforme lo autoriza el artículo 72 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, sin que se requieran de las facultades especiales a que se refiere el propio precepto legal.

No obstante, para que dicho apoderamiento pueda tener ulterior validez y eficacia en proceso ejecutivo, es obligado que el mismo contemple, de manera expresa las mencionadas facultades, lo que en su defecto deberá ser objeto de la correspondiente subsanación, sin lo cual no podrá darse curso a dicho proceso.

Este apartado es claro y ofrece facultades al poder general exonerando de los requisitos que el propio artículo refleja., quiere decir que se le da supremacía al poder general.

De observarse defecto formal en el modo de proponer, que impida la admisión a trámite del escrito de solicitud, no estando establecidos requisitos formales o de contenido del mismo, el tribunal deberá limitar su actuación a proveer sobre su subsanación conforme a los términos a que se contrae el artículo 225, párrafo tercero, en relación con el artículo 233, inciso 2), ambos de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. En este caso no se ha confrontado dificultad ya que las partes siempre y hasta el presente ha acreditado su capacidad.